大家好，受疫情影响，法考客观题考试确定推迟至四季度，提醒大家做好时间规划。延期打乱了所有法考生的复习计划，在这个时候谁抱怨的时间越长，就越是在浪费宝贵的时间，谁在这种抱怨中能够尽快收心，就能赢得宝贵的时间。人生唯一能确定的就是不确定的人生。我也意外地滞留某地，等待疫情缓解，不过正好有了时间看书。今天整理了《刑法学讲义》第二章的部分思考题，和大家一起温故知新。
第二章 犯罪
/犯罪和责任
//014 犯罪的概念和分类
大家知道，收受财物肯定属于受贿，但是刑法有“受贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”。受贿罪的主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪比受贿罪的数额标准更高，刑罚更轻。于是问题就出现了，足协裁判是国家工作人员还是非国家工作人员？
足协是事业单位，问题的关键就在于裁判利用的是公共性权利还是技术性权利，如果是公权力，那他就是受贿罪，如果是技术性权利，那就是非国家工作人员受贿罪。我们认为足协裁判的裁判权，应该理解为一种技术性权利，所以应该认定是非国家工作人员受贿罪。就像我是大学老师，利用期末考试成绩收受学生的贿赂，还有个老师张三，利用给学生排座位和任命班干部收钱，这些都是属于技术性权利。但是如果老师在招生的时候收钱，那就是妥妥的受贿罪，因为利用的是公权力，三万元就可以构成犯罪。//015 危害行为的作为与不作为
监察委张主任的老婆是财政局局长。有一天，他回到家发现老婆正在收钱，张主任没有制止，请问监察委主任构不构成犯罪？
监察委的张主任，工作就是抓贪官，结果回家发现自己老婆是个贪官，正在收钱，张主任居然没有制止。这其实涉及义务的问题，对于张主任而言，一是看到有人贪腐，他要制止和举报；二是这个人是自己老婆。
我们不妨诚实地想一想，每个人都有多种身份，是监察委主任的身份更重要，还是丈夫的身份更重要呢？那我认为可能还是夫妻关系更重要，在这种情况下，张主任没有制止的义务，要求张主任制止老婆收钱，这有一点强人所难。社会存在的前提是家庭，如果家庭都没了，这个社会也不太可能存在。孔老夫子也说过“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”“仁者，人也，亲亲为大”。刑法只是对人最低的道德要求。在《孟子》中记载了这样一件事情。学生问孟子，舜贵为天子，皋陶是当时的执法者，如果舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶能不能严格执法？孟子答道：“把他逮捕起来罢了。”“那么，舜不阻止吗？”答道：“舜怎么能阻止呢？他去逮捕是有根据的。”“那么，舜怎么办呢？”答道“舜把抛弃天子之位看成抛弃破鞋一样。偷偷地背负了父亲而逃走，沿着海边住下来，一辈子快乐得很，把曾经做过天子的事情忘记掉”（杨伯峻《孟子译注》）。当君主的义务和为人子女的义务发生冲突，舜就窃负而逃，一方面不能干涉司法，舜如果还待在这个位置上，肯定会干涉司法，所以就带着老爹逃到一个你们管不到的地方，这样的话，既没有违背司法职责，又尽了作为人子的孝道。//016 见死不救，是否应该定罪
你会支持法律要规定“见死不救”罪吗？
其实，我国刑法也不是完全没有见死不救罪，如果你创造了他人法益的危险，那你必须要救。你开车撞了人，肯定要送他去医院，在这种情况下见死不救就构成犯罪。我们现在的问题是需不需要专门规定一个见死不救罪？张三被李四撞了，倒在地上，血流不止。我从旁边过，前所未见，吓得我掏出手机，拍照发朋友圈“今天好可怕好可怕，你看这个血人好可怜，有没有人救他呀？”最后获得了80个点赞，还有条评论说“罗老师，你是不是要去救啊？”我把这个人拉黑了。请问，你在上班路上看到交通事故中有人倒在血泊中，要不要救他？如果有人看到没施救，是否就应该认定为犯罪？针对这个问题，全世界的法律体系形成了两种不同的风格，一个是乐观主义大陆法系，比如说德国和法国，规定了见死不救罪：一个人掉落水池，旁边有80个救生圈，你扔个救生圈就能把别人救了，但是你宁愿吃甜甜圈，也不扔救生圈，这种行为就可以构成犯罪；但是普通法系，一般都不认为见死不救是犯罪，它其实是基于现实主义的考量，对人性没有那么乐观，认为人性是幽暗的，讲义中也说到《好/坏撒玛利亚人法》，普通法系主要是鼓励人行善，但不强迫人行善。在我看来，见死不救罪没有设立的必要性和可行性，否则就会混淆法律和道德的界限，使惩罚失去必要的约束。如果规定见死不救罪，谁构成犯罪？岂不是所有看客、所有路人都要受刑事追究。法律应该是鼓励人行善，而不要强迫人行善，但当前有一点是肯定要做的，我们出台了关于“碰瓷”的指导意见，对于那些做了好事被碰瓷的人，法律不要寒了这些好人的心，对于碰瓷的人一定要严惩。//017 刑法中的因果关系
甲将乙从屋顶推下，在乙要坠地之前，丙用枪射穿乙的心脏，造成乙死亡。那么，甲的行为与乙的死亡有没有刑法上的因果关系？
我把张三从20楼推下去，如果张三摔死了，那我和他的死亡当然是有因果关系的；结果十楼的李四练习射击，正好一枪射中下坠中的张三的心脏，那很明显，张三是被枪打死的。所以因果关系一定要注意区分，事实因果关系和法律因果关系。
所谓事实因果关系，就是如果我不推张三，他就不会被枪打死。但是，事实因果关系，经常会导致处罚范围的无限扩大。按照事实因果关系，杀人犯的母亲跟杀人行为也有因果关系，“你不把他生出来，他就不会为祸人间呐”；我叫张三来吃饭，他在路上被车撞死，也构成因果关系；我在人群中瞅了张三一眼，张三吓得心脏病发作去世。这些因果关系，范围就太大了。所以，法律上的因果关系要在事实上的因果关系中进行一定的限缩，要满足人类的报应性，只有最重要的条件才会被认为有因果关系。在“张三坠楼”案件中，张三是被射击的危险搞死的，所以“坠楼”与“死亡”的因果关系被切断，所以李四可能构成过失致人死亡罪。但是推人的我也构成故意杀人罪的未遂。//018 不知者无罪
张三在公园里用气枪打鸟，鸟在树枝上，位置很低。公园人很多，张三全然不顾附近游人，结果打伤游人。张三是直接故意还是间接故意？
直接故意与间接故意最大的区别就在于：直接故意，对结果的发生持的是一种希望态度，就是结果发生我开心，结果不发生我难过。但是间接故意，对结果发生持的是放任态度，结果发生也可以，不发生也可以。
一般来说，直接故意都是预谋型犯罪，刑罚会重于间接故意。司法实践中一般认为间接故意是“不开杀戒”的。你会发现很多冲动型犯罪、临时性犯罪一般都不会判死刑立即执行，可能判的多是死缓或者无期徒刑。在这个案件中，张三是想打鸟，但是他对周围人的安危是一种漠然的心态，所以就是间接故意。//019 过失犯罪与无罪过事件
张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某大力推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。张某的行为构成犯罪吗？
这里涉及过失与意外的问题。过失是构成犯罪的，而意外事件是不构成犯罪的。两者最大的区别其实就是一般人标准，要看一般人能否预见到你的行为会发生危害的结果。如果一般人能够预见到而你没有预见到，你轻信能够避免或出于疏忽大意没有预见，那当然就是过失犯罪。
所以两个人发生争执，张某大力推了赵某一把，那既然“大力推了一把”，我觉得这就违背了一般人的常情常感，创造了法律所禁止的危险，还是构成过失的；但如果轻轻地推了一把，导致赵某摔倒在地，这可能就是意外事件。这个案件判断的关键，其实还是一般人标准。再比如你在小区练习打乒乓球，结果球一飞，飞到路人甲的嘴巴里，把他噎死了。这个是过失还是意外事件呢？我觉得这可能就是意外事件，因为在小区里练习打乒乓球，一般是不会造成危险的。但如果你是在小区里练习投掷铅球。男子铅球重量为7.26千克，跟14世纪时炮弹的重量是一样的，铅球运动据说就是当时人们扔炮弹演变而来的。在小区扔铅球，你就应该预见到这种危险性，没想到砸中了通宵回来的李四，这就可能构成过失。//020 目的与动机
目的是外在的，动机是内在的，我看到张三每次看《理想国》都玩手机，非常生气，所以把他的手机偷了，卖了3000块钱，然后给B站的UP主打赏。显然，动机是为了他好，避免手机上瘾，影响和人类伟大的灵魂对话，但是目的却依然是非法占有。那么是否构成盗窃罪呢？当然构成。
所以，一个值得思考的问题是，是否所有真诚的理想与动机都同样具有善的价值的呢？恐怖分子自以为“高尚”的理想和动机可以在刑法中作为减轻处罚的依据吗？显然，相对主义的价值观和绝对主义的价值观对此问题的回答是不一样的。但是，我想邀请你去思考，相对主义的哲学观是何时出现的呢？它的标志性事件又是什么呢？/犯罪排除事由
//021 正当防卫
在看待社会案件时，你是习惯用理性去思考和批判，还是代入当事人的立场？我经常跟同学们说，法律人千万不能太过于教条，也不能太过于刚性，要有法律人的柔性。很多时候，法律的判断不是非黑即白的，而是有灰色地带的。我们法律人的判断当然需要有理性，但是法律的判断同样也得有感性。法律要倾听民众的声音，要尊重民众的常情常感，但同时也要超越民众的偏见。
在进行正当防卫的判断时，显然需要代入当事人的情景，但是在代入时我们要有一种超脱的理性视野。理性与感性是不矛盾的，因为理性可以引导感性，没有感性的理性也可能十分可怕。乔治·奥威尔说过这样一句话：有些观念是如此愚蠢，以至于只有知识分子才会相信。这个世界上有很多人有智力但没有智慧，一个没有智力的人我们可以把他称之为“笨拙”，而一个没有智慧的人我们就把他称之为“愚蠢”。大家觉得愚蠢和笨拙，哪类人会给人类社会带来更大的灾难呢？我觉得是那种智力超常的愚蠢的人。如果法律的观念跟一般人的常情常感严重抵触，但它却在逻辑上实现了精致的论证，那我个人觉得还是要凭借我们朴素的常情常感去做出判断。还是请同学们记住：法律的生命是经验而不是逻辑。甲被歹徒追杀，逃进了一条死胡同，无路可走，情急之下，跳上路边张三停放的尚未熄火的摩托车，然后掉头向后面挥刀追杀上来的歹徒冲撞过去，将歹徒撞倒在地，逃过一劫。但由于慌不择路，将摩托车撞到了路边的电线杆上，使车体受损。甲的行为是正当防卫和紧急避险吗？在我看来，对于歹徒的人身伤害，这是正当防卫，但是对于歹徒的财产损失，可能属于紧急避险。很多时候，看似相异的概念并非不同并存。
张三在实施伤害时，突然陷入无责任能力状态，以为妻子变成了一只大章鱼，遂将“章鱼”杀死。张三是否对死亡结果承担责任？这个问题看起来很好判断，相信大家都不会觉得这种理由可以构成紧急避险。这跟“大熊猫要咬死我，我把熊猫咬死”是不一样的，因为这里的危险是自招的，要为你的行为承担责任。
在司法实践中，很多人喝多了、断片了、打人了，之后以当时陷入到一种无意识状态，作为豁免理由。但这种理由显然不被承认的，法律规定得很清楚，醉酒的人应当负刑事责任，即使醉酒者的辨认能力和控制能力确实减弱了，但是在法律上我们不能认为这就要降低责任。提出这个问题时，刑法修正案（十一）还未通过。我本人一直对此是赞成的，因为人类的事物太过于复杂，很多时候很难用一个理论来通天下事。所以永远不要在自己看中的立场上附着不加边际的价值，永远要接受对立立场具有相对的合理性。
2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过刑法修正案（十一），其中有一条就与刑事责任年龄有关。“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”
也就是说，按照犯罪性质的差别，区分了不同的刑事责任年龄，最低是有保留地下调至十二岁。
说实话，很多法律规定我也不懂，我现在越学越觉得自己挺无知的，经常有很多亲戚朋友问我房子继承的问题、离婚的问题、养狗要不要办证的问题……都问得我一脸懵，也让亲戚们失望了。当我知道一点的时候，我觉得我什么都懂，当我知道的越来越多的时候，我突然发现我什么都不懂。不知道大家有没有这种感觉。当然这个问题涉及的是法律上的认识错误。有些法律规定是跟道德息息相关的，这些法规我们肯定都知道，因为一个人肯定是有道德感的，比如人人都应该知道杀人是犯罪。但是还有一些法律规则跟道德关系没那么密切，可能一般人就不会懂，就会造成法律上的认识错误，比如偷越国（边）境罪、走私罪的具体规定，很多人就搞不清楚海外代购算不算走私。我记得多年以前，在国外做访问学者的时候，有一天跟一群朋友出去玩，结果在公园居然神奇地发现了一只鹿角。有同学就说，带回去炖锅汤喝吧。后来还没出公园，就碰到警察了。警察非常严肃地让让我们放回捡到的地方。我们才知道这可能是涉嫌犯罪。其实按照我国刑法这也是构成犯罪的，刑法中有一个“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，只要实施收购、运输、出售行为之一的，就可以成立本罪。我之前也拍过一个小视频，题目是“你采伐了你不知道是珍稀植物的植物，犯法吗？”其实在遇到这些案件时，都应该诉诸于一般人的价值观，也就是一般人能不能够知道这是珍稀植物。法律上的认识错误作为免责理由，可能会被滥用，导致有人假装不知法律，逃避惩罚。应该说，这种现象无法避免，任何法律注定存在漏洞，但若因此就废除该项规定，这有点因噎废食，因小失大了。沿用传统的“不知法不免责”的确可以防止类似法律漏洞，但却在另一方面造就了更大的法律漏洞，无辜民众可能受到了不应有的刑事处罚。
