“宪法如同禅一般”:你能悟到什么是什么,你能悟多深是多深
《碧岩录》
僧问洞山:“如何是佛?”【本体论问题】
山云:“麻三斤。”
如何理解“麻三斤”:
大师正在仓库里面称量胡麻,因此顺口回答“麻三斤”;
禅学中的“问东答西”;
佛的存在体现在类似于“麻三斤”这样的具体物象当中
一、宪法概念的源流:
语词→定义(强加定义?功能边界?)→语境含义
l形式意义上的语境:形式意义上的宪法——以宪法命名的规范性文件
l实质意义上的宪法:在内容上具有某种实质的规定性
固有含义:规定国家统治之基本的法——基本法、根本法
古代:中国法律、《汉谟拉比法典》
近代:任何涉及国家统治权力的基础和构造的法
“立宪主义上的宪法”:通过限制专断性权力以广泛保障基本人权的国家基本法
特点:最早出现在近代西方;主要立足于自由主义;具有显著优异特质
问题:过度强调个人主义,对共同体的存在意义、对公共利益并未给予足够重视;当代生命科学技术的发展,动摇了个人主义的基础
施密特:
“宪道”:是主权者做出的根本的政治决断,具有高阶性、绝对性,不可修改
“宪法律”:“宪道”的具体规范化,是低阶的,相对的,也是可修改的
【缺陷:宪法成为政治权力的工具】
二、一个有争议的概念:宪政
l近代:立宪政体(制定出宪法并加以遵行的政体权力,通过受到合理约束而获得正当性)
“君主立宪国”“民主立宪国”
l当代
立宪政体,即公共权力受宪法约束的政治体制
宪法政治,即制定宪法并加以遵行的动态过程
立宪主义:一种主张依据宪法施行政治的原理
法国《人权宣言》第16条:“但凡权利无保障或分权未确立的社会,即无宪法。”
l宪政应该具有何种标准?宪政观的差别
民主宪政观:认为宪政就是民主【当前社会主义民主仍处于初级阶段】
西方通识型宪政观:宪政约束公共权力、保障个人权利【缺乏标准,将特定政治体制作为认定宪政的标准】
社会主义宪政观:宪政应该包含民主、法治、自由、人权、平等等各种制度价值
儒家宪政观:政教合一,施行王道政治【泛道德主义】
宪政概念取消论(反宪政观,主流):宪政这个概念隐含了资产阶级的国家观,会被别有用心的人利用
宪政概念具有多义性,但其中也包含“立宪政体”这样较为中立性的基本含义。
宪政观也具有多样性,但其他宪法观并非完全没有可取之处。
立宪主义:它主要指的是追求立宪政体或宪法政治的立场、精神或思想体系。其中传统立宪主义较为重要,它旨在保护人的尊严和最起码的权利,为此力图合理地规范公权力(依法授权、依法制约)
三、宪法的属性:宪法是公法吗?
宪法所调整的法律关系:宪法是公法
国家公权力和个人权利之间的关系,即国家和个人之间的关系
国家权力内部的关系,主要是处理划分国家公共权力机关之间的关系
四、宪法的地位:宪法是母法吗?
“宪法至上”:在所有的规则体系中,宪法具有最高的地位。
l宪法和一般法律是母法和子法的关系,一般法律是由宪法派生出来的?
所有法律均是由宪法授权的立法机关、根据宪法规定的制定程序制定的。
其他所有法律、法规均以宪法为效力基础,与宪法相抵触的法律、法规一律无效。
就内容而言,宪法只是部分法律法规、主要是公法的制定依据,而未必是所有私法的制定依据。→宪法并非是“母法”。
l为何宪法具有至上地位?宪法的三个特征:
规定了一个国家最根本的事项:国家制度及其基本原则、公民基本权利和义务、国家机关的设置及其相互关系等
更为严格的制定和修改程序
成立一个专门机构:1954宪法 “宪法起草委员会”
通过宪法的程序复杂:一般绝对多数通过
修改程序异常严格
特定主体有权提出:全国人大常委会或者是五分之一以上的全国人大代表联名
修改议案的通过相当严格:全国人大代表全体的三分之二以上多数通过
特定内容的修改上有限定
最高的法效力:宪法是普通法律制定的基础和依据;与宪法相抵触的普通法律无效。
更高意义上的理由:宪法内部往往蕴含了所有人类成员都必须尊重的价值原理(将人作为人来加以对待,并尊重其最起码的基本权利)
五、宪法的本质:宪法究竟是什么?
l正统观点:
宪法是民主制度化、法律化的基本形式:人民主权原则在制度上的展开
宪法是各种政治力量对比关系的集中体现:
宪法是阶级斗争的产物
宪法规定社会各阶级在国家中的地位及其相互关系
宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化
l适当反思:
方法论反思:仅是把宪法作为一种实然的社会现象或者政治现象(to be)来考察,而忽视了将其作为一种规范现象(ought to be)来加以考察
宪法是赋予国家的存在以基础的基本法:规定了国家的根本任务、国家的基本制度和根本制度,国家的机构设置等重大事项
宪法是人的尊严和基本权利的基础法
①宪法赋予了国家正当性的基础,国家保障我们每个人的尊严和基本权利
凯尔森:“根本规范”理论
一切法律都有它的效力基础.普通法律的效力基础是宪法,这部宪法的效力基础是上一部宪法,上一部宪法的效力基础是再上一部宪法,最终会追溯到一个国家最早的那部宪法。如果再追溯上去,那就是“根本规范”了。
②宪法当中的根本规范:人的尊严→“人民主权”原理;基本权利保障原理
宪法是授权规范(国家、政党的合法性)和限权规范(国家权力、基本权利)的统一体